나. 제척기간 //
<제요> 재판상이혼원인 중 일부에는 제척기간의 정함이 있다. 즉, (1) 배우자의
부정행위가 있었을 때(민법 제840조 1호)의 경우에는 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유 있음을
안 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못하고(민법 제841조), (2) 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때(민법
제840조 6호)의 경우에는 다른 일방이 그 사유 있음을 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다(민법
제842조).
(1) 민법 제840조 제1호의 경우
민법 제840조 제1호 사유(부정행위)를 원인으로 한 이혼청구권은 다른 일방이 사전동의나
사후용서를 한 때 또는 그 사유를 안 날부터 6월, 그 사유가 있은 날부터 2년 안에 행사하지 아니하면 소멸한다(민 841조).
6월이나 2년의 기간 중 어느 기간이라도 먼저 경과하면 이혼청구권은 소멸하고, 그 사유를
알았다고 하기 위해서는, 이혼청구권 발생의 원인사실의 존재를 알면 될 뿐, 자기가 그것으로써 이혼청구권을 취득하는 것을 인식할 필요는 없다.
위 제척기간 규정은 부정행위를 원인으로 한 이혼청구권의 소멸에 관한 규정으로서, 배우자의
부정행위로 인한 상대방 배우자의 정신적 고통에 대한 위자료청구권에는 적용될 수 없다.468)
축첩행위, 즉 간통행위가 계속되는 한 부정행위를 원인으로 하는 이혼청구권은 소멸되지 않고,
축첩행위가 종료된 때부터 그 기한은 기산된다고 보아야 한다.
(2) 민법 제840조 제6호의 경우
민법 제840조 제6호 사유를 원인으로 한 이혼청구권은 그 사유를 안 날부터 6월, 그 사유가
있은 날부터 2년 안에 행사하지 아니하면 소멸한다(민법 842조). 그러나 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 이혼소송 제기시까지 계속되고
있는 경우에는 제척기간이 적용될 여지가 없다.469)
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468) 대법원 1985. 6. 25. 선고 83므18 판결
(3) 기타 이혼원인의 경우
민법 제840조 제2, 3, 4, 5호의 각 사유에 대하여는 제척기간의 규정이 없으나,
이혼청구권은 행사기간을 정하지 않은 형성권이므로, 특별한 존속기간의 정함이 없는 한 10년의 제척기간에 걸린다.
대법원은 민법 제842조의 제척기간에 관한 규정은 같은 법 제840조 제6호의 사유에 기한
이혼청구에만 적용될 뿐 같은 법 제840조 제3호의 사유에 기한 이혼청구에 유추적용될 수 없다고 하였고,470) 악의의 유기를 원인으로 하는
재판상 이혼청구권이 법률상 그 행사기간의 제한이 없는 형성권으로서 10년의 제척기간에 걸린다고 하더라도 피고가 부첩관계를 계속 유지함으로써 민법
제840조 제2호에 해당하는 배우자가 악의로 다른 일방을 유기하는 것이 이혼청구 당시까지 존속되고 있는 경우에는 기간 경과에 의하여 이혼청구권이
소멸할 여지는 없다고 판시하였다471)
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